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“宪法是公法”范式的文化危机-论文网

时间:2015-12-05 16:16 来源:第一论文网 作者:陈编 点击:
宪法是公法”是一种源自西方社会的观念。人类社会及其宪法的发展不可能永远定格于近现代这个特定的历史时期,宪法的发展也必然会突破以近现代宪法现象为抽象对象的经典宪法定义所揭示的“宪法是公法”的观念。从整个人类社会历史发展过程中审视宪法,而不是以西方文化中心论而以世界文化为背景审视宪法时,“宪法是公法”理论范式的文化局限和危机就会清晰浮现。立足中国宪法国情,坚持具有自身特色和自主品格的研究路径,是我国宪法学研究的必然要求。
  “宪法是公法”,这是一种源自近代西方社会的观念,经由几百年的发展演变,不论是素有公私法划分传统的大陆法系,还是对公私法不作严格区分的英美法系,两大法系的学者基本上已广为接受该观念。该观点最为简洁经典的表述是:宪法是控制国家权力、保障公民权利的根本法;公民基本权利标明了国家权力运行的边界;“凡权力未分立权利未保障的社会便没有宪法”。该观点与“宪政”、“国家根本法”等观念紧密联系,而且“宪政”、“控制国家”等术语几乎成为演绎近现代宪法含义的经典代名词。在本文中,笔者的旨趣并不是要一一罗列注明有关该观点的论文、著述及出处,西方汗牛充栋般的文献非本文所能承载,何况单纯的资料累加也无助于实现知识增量与思想突破。鉴此,笔者拟采用托马斯·库恩的“范式”理论,将“宪法是公法”观提炼为一种理想类型,简要分析该观念赖以存在的理论基础、据以适用的认知模式以及凭以依托的制度架构,并据此从宪法文化的视角剖析“宪法是公法”观的局限性。
 
  一、“宪法是公法”观的理论范式
 
  “范式”(Paradigm)是美国科学哲学家托马斯·库恩历史主义科学哲学的核心概念,它用以表示一种理解系统、一种理论框架、一种方法论以及一种学术传统。范式概念是库恩范式理论的核心,而范式从本质上讲是一种理论体系。范式只是一个理论假设,它是根据经验事实提出来的。自托马斯·库恩1962年在《科学革命的结构》中提出“范式”概念以后,在社会科学的研究中学者们普遍采用了“范式”的概念,以寻找研究问题的系统的思考方式与思维框架。库恩认为,范式是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性,学者们研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等。宪法学作为社会科学的组成部分,在理论研究与实践发展过程中也需要确立共同的“研究范式”,以保持宪法学理论基础和实践规范的统一。将范式引入宪法学研究的学术意义在于:促使宪法学研究的革命化,宪法学理论的变革是通过范式的替换最终实现的;同时促进宪法学研究群体化,构筑学术合力。消解宪法学研究的私人化色彩,增强对话交流的共同语境,从而使宪法学研究的人力资源得以最有效的组合和配置。
 
  从思想渊源上看,自然法思想和社会契约论奠定了“宪法是公法”观的理论价值基础。正如英国学者劳特派特指出的那样,“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说,近代宪法和近代国际法都不会有今天这个样子。在自然法的帮助下,历史教导人类走出中世纪的制度进入近代的制度。”自然法哲学可追溯到柏拉图的理念论、亚里士多德的自然正义论以及斯多葛派的自然法思想。它认为存在一种普遍的、永恒的自然法则,而且一切个人、国家和制定法都必须遵循。这一理论模式一直为后来的自然法哲学所继承。在此基础上,以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人为代表的古典自然法学派结合当时欧洲各国的政治现实,形成了一整套具有崭新政治法律内涵的法哲学体系。它以自然权利和自然法原则为理论核心,以社会契约和宪政国家为其政治结论,对封建专制主义进行无情的批判,对未来宪政社会进行天才的设计,为资产阶级民族国家相继创立宪政制度奠定思想理论基础。
 
  从制度架构看,公法与私法的二元划分是“宪法是公法”范式的制度基础。关于公法与私法划分的标准与根据,可谓是古今中外的法学家中一个长期争论不休至今仍未达成共识的问题,学界目前尚无定论。《布莱克法律辞典》对公法和私法的含义分别是这样界定的:公法是有关国家组织、国家与其人民关系、公职人员对国家和其他公职人员所负责任以及国家与国家关系的法律,是界定政府运作或政府与个人、社会团体及法人之间权利义务的法律分类;私法是公法的对应词,它是调整市民与市民之间关系的法律,或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私人的情况下,有关定义、立法及权利实现的法律。有意思的是,尽管关于公法与私法的界定及划分标准林林种种,不一而足,但是,“宪法是公法”的观点基本上不存在较大的争论。约翰·亨利·梅利曼指出:“宪法性法律和行政法构成了被大陆法系国家称之为公法的基本内容。”英美法系所谓的公法一般也将宪法包含其中。在1832年的《法理学》讲义中,奥斯丁(JohnAustin)对公法和私法作了区分,并指出了公法的两大组成部分:宪法和行政法。他认为所谓私法就是分配私人之间权利和义务的法律,不直接涉及公共权力的行使;所谓公法就是关于公共权力的配置等及政府与人民关系的法。台湾地区学者谢瑞智对公法的解释是:“‘私法’的对称。即规定国家与国家间,或国家与私人间公权关系的法律。如国际法、刑法、刑事诉讼法、行政法及宪法等均属之。”荷兰学者认为,“宪法对个人之间的关系几乎没有影响,也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。”“宪法构成了一个国家公法的核心,即使不是法律规范的顶端。”
 
  二、宪法文化的涵义
 
  什么是文化?1952年,美国的人类学家克鲁博(A·L·Kroeber)和克拉克洪(ClydeKluckhohn)写了一本名为《文化:关于概念和定义的探讨》的书,在该书中,他们作了详细的统计:自1871年至1951年80年里,关于文化的定义共有164条之多。

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